I. El mensaje presidencial

Desde el primer momento en que Andrés Manuel López Obrador revivió en la agenda nacional la intervención de las fuerzas armadas en tareas de seguridad pública, no han cesado los análisis para tratar de comprender las razones de esta decisión, que va en sentido contrario a sus promesas de campaña.

En todo caso, es posible sostener que el titular del Ejecutivo no escucha las voces que, desde diferentes perspectivas, advierten los riesgos de esta determinación. Él tiene claro su objetivo, como lo dijo hace unos días:

"Aunque me critiquen de que quiero militarizar al país, voy a insistir en que nos deben ayudar las fuerzas armadas en tareas de seguridad pública. Estoy convencido de que es necesario y como no tengo problemas de conciencia, puedo plantearlo… Estoy convencido de que la Guardia Nacional tiene que tener relación estrecha con las fuerzas armadas, que —como se concibió— la policía militar y la policía naval tienen que formar parte de la Guardia Nacional y el mando tiene que estar adscrito a las fuerzas armadas. Eso lo voy a defender".

El mensaje es contundente. Revela con prístina claridad cuál es el pensamiento del presidente y que, para su gobierno, una vez resuelto el fondo, las formas son lo de menos. La apremiante necesidad de atender el problema de seguridad, a su juicio, sustentan las decisiones. El fin justifica los medios. Y, de nueva cuenta, la palabra presidencial se convierte en ley —esta vez en forma de acuerdo— para revestirse de legalidad.

Sin embargo, el acuerdo desestima los principios más elementales del Estado constitucional y transgrede los límites que el derecho impone al ejercicio del poder. Por eso, el presidente se equivoca.

Nosotros —y muchos más— hemos sostenido, de manera insistente y constante, desde hace por lo menos una década, que el recurso al ejército para garantizar la seguridad pública no es la solución al problema. No ignoramos la dimensión de la crisis de seguridad, pero la estrategia militar se ha mostrado contraproducente. Las razones y consideraciones son muchas, principalmente que las fuerzas armadas no están diseñadas para hacer funciones de policía, pero en este texto nos concentramos en algunos aspectos jurídicos que requieren ser considerados para buscar cómo salir del atolladero.

II. Lo extraordinario como ordinario

Partimos del supuesto constitucional de que la solución a la cuestión de la impunidad y la delincuencia exige una adecuada articulación normativa de al menos cuatro eslabones: las policías, las fiscalías, los poderes judiciales y el sistema penitenciario. Si cualquiera de éstos falla, el sistema colapsa. Esto vale a nivel federal y también en cada entidad federativa. De hecho, la complejidad del problema es alta porque el 94 % de los delitos corresponden al fuero estatal.1

Esto demanda una redefinición de las competencias en materia de seguridad pública. Hoy la facultad es compartida por la federación, las entidades federativas y los municipios. Todos son responsables de todo y por ello ninguno es responsable de nada. Basta leer los artículos 21 (párrafo noveno), 73 (fracción XXIII) y 115 (fracción III, inciso h) de la Constitución para percatarnos del galimatías que tenemos en la materia.

También es menester determinar el papel de las policías en la investigación criminal. Hoy su actuación debe sujetarse “a la conducción y mando” del Ministerio Público. Esto es muy relevante porque implica que, cuando las fuerzas armadas intervienen en funciones de seguridad pública, deben conducirse bajo el control de las fiscalías, lo cual en la práctica resulta por lo menos problemático.

Finalmente, debemos recordar con insistencia que la Constitución acota el papel permanente de las fuerzas armadas en tiempos de paz. Por eso hemos repetido incansablemente, aunque parezca prédica en el desierto, que la intervención del ejército —desde los tiempos de Fox y, sobre todo, desde el inicio del sexenio de Calderón— en materia de seguridad pública tenía un serio problema de constitucionalidad. Lo cierto es que el proceso de militarización, con el paso del tiempo se normalizó, y hoy en día es una política institucional del Estado mexicano. Lo extraordinario, por la vía de los hechos, se volvió ordinario.

Se pueden presentar diversas justificaciones de índole político y pragmático para llevar a cabo dichas acciones desde diferentes visiones e ideologías. Pero una cosa es el discurso, y su asidero en una necesidad práctica, y otra que éste sea compatible con las reglas y principios constitucionales. En los tiempos de Peña Nieto se intentó encontrar una salida legal a través de la Ley de Seguridad Interior. Como muchos advertimos, se trataba de una salida inconstitucional. Al final, la Suprema Corte fue contundente al confirmar tal posición.

Ese es el contexto normativo en el que debe analizarse el acuerdo que, en la peor circunstancia y en medio de la pandemia, expidió el Presidente de la República con el pretexto del ya célebre artículo quinto transitorio de la reforma constitucional de la Guardia Nacional.

III. Las consecuencias del acuerdo

Durante los últimos días, se ha dicho que el acuerdo nada cambia, que se trata de un mero formalismo o trámite y, peor aún, que el presidente se encontraba obligado a hacerlo. Estos planteamientos son incorrectos y dejan de lado que el decreto sí tiene efectos —algunos de ellas, por demás graves— tanto para las autoridades como para la población en general.

Podemos advertir cinco consecuencias inmediatas, así como algunas carencias evidentes del acuerdo presidencial.

• El acuerdo lleva al límite máximo posible la intervención de la Fuerza Armada en tareas de seguridad pública. Puede parecer una perogrullada, pero en las actuales circunstancias no está de más recordarlo. El titular del Ejecutivo no estaba obligado a disponer de la Fuerza Armada y tampoco a hacerlo por un periodo de cinco años. El artículo quinto transitorio es claro en que se trata de una facultad potestativa del Ejecutivo y que su implementación puede ser menor a cinco años. La primera consecuencia del acuerdo presidencial es, entonces, la de llevar al límite máximo la intervención de marinos y soldados en tareas de seguridad pública, sin brindar ningún tipo de justificación.

• El acuerdo establece un amplísimo catálogo de funciones que realizarán marinos y militares. Lo emitido por el presidente asume que las fuerzas armadas podrán realizar una serie de funciones que ordinariamente corresponden a la Guardia Nacional. En concreto señala que se trata de las acciones contempladas en doce fracciones del artículo 9 de la Ley de la Guardia Nacional.2 El catálogo es amplísimo, pero baste con decir que marinos y militares podrán prevenir la comisión de delitos y faltas administrativas; realizar la detención de personas y el aseguramiento de bienes; poner a detenidos y bienes a disposición de las autoridades competentes; llevar el registro inmediato de las detenciones; participar en operativos conjuntos con autoridades federales, locales o municipales; así como colaborar en servicios de protección civil en casos de calamidades, situaciones de alto riesgo o desastres por causas naturales, entre muchas otras. Como puede verse, el acuerdo poco abona en la construcción de un modelo operativo y articulado de seguridad pública y procuración de justicia.

• El acuerdo señala que la actuación de las fuerzas armadas deberá respetar los derechos humanos y otras leyes. Determinar que el desempeño de tareas de seguridad pública “se regirá en todo momento por la estricta observancia y el respeto a los derechos humanos” y que se observará la Ley Nacional sobre el Uso de la Fuerza (LNUF) “y demás ordenamientos de la materia” resulta por demás redundante, vago y ambiguo. Por una parte, el artículo 1º de la Constitución es clarísimo al señalar que todas las autoridades tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos. Por la otra, la LNUF señala que su objeto es, precisamente, regular el uso de la fuerza por parte de las fuerzas armadas cuando realizan tareas de seguridad pública.3 Empero, el acuerdo no aclara cuál es el resto de ordenamientos aplicables. Lo que hacía falta, en lugar de esas referencias redundantes o indeterminadas, era precisar límites y parámetros ciertos que acoten la actuación de las fuerzas armadas. Pero, de eso, nada hay en el acuerdo.

• El acuerdo establece que la relación entre las secretarías de Seguridad Pública, Defensa y Marina será de “coordinación”. Mediante el acuerdo, presidencia instruyó al secretario de Seguridad Pública para “coordinarse” con sus homónimos de Defensa y Marina “para definir la forma en que las actividades de la Fuerza Armada permanente complementarán la función de la Guardia Nacional”. En ningún lado se precisa cómo debe operar dicha coordinación. Este silencio abre la puerta a confusiones, tensiones y potenciales conflictos. Lo que menos se necesita en estos momentos es incentivar la desorganización entre las instituciones responsables de la seguridad pública en el país.

• El acuerdo establece que las tareas de marinos y militares serán supervisadas y controladas por órganos de control las fuerzas armadas. Esto significa que serán los órganos internos de control de las secretarías de la Defensa Nacional y Marina los que vigilen sus propias actuaciones. No solo se trata de un controlador capturado sino previsiblemente incapaz. La pregunta pertinente que sale a la luz es: ¿los órganos diseñados para asegurar la regularidad de la actividad administrativa y el uso de los recursos públicos tienen las capacidades y el mandato necesario para supervisar el desempeño de las acciones sustantivas de los efectivos de las fuerzas armada en materia de seguridad pública? La respuesta resulta obvia.

IV. Facultad presidencial acotada

Los cinco puntos señalados tienen serios problemas jurídicos que minan la pretensión presidencial de dotar de un marco jurídico al ejército en sus actuaciones en tareas de seguridad. Analizaremos los principales en la siguiente apartado. Pero antes conviene tener presente cuáles son los límites constitucionales y convencionales a los que debe apegarse al presidente.

Lo primero que habría que decir es que la expedición del acuerdo presidencial no es inconstitucional en sí mismo. Su emisión encuentra anclaje normativo en el multicitado artículo quinto transitorio de la reforma constitucional que creó la Guardia Nacional.4

Conviene citar lo que literalmente establece dicho artículo transitorio:

"Durante los cinco años siguientes a la entrada en vigor del presente Decreto, en tanto la Guardia Nacional desarrolla su estructura, capacidades e implantación territorial, el Presidente de la República podrá disponer de la Fuerza Armada permanente en tareas de seguridad pública de manera extraordinaria, regulada, fiscalizada, subordinada y complementaria".

No es casualidad que este artículo emplee un lenguaje similar al del artículo 89 constitucional que contempla las facultades del presidente para disponer de la Guardia Nacional (fracción VII), así como para disponer de la Fuerza Armada permanente para la seguridad interior y defensa del exterior (fracción VI). Se trata, en todos estos casos, de facultades potestativas del Ejecutivo, que no requieren de una habilitación legislativa para ser ejercidas.

Ahora bien, el presidente no puede hacer un uso completamente discrecional de militares y marinos en tareas de seguridad pública. El propio artículo transitorio señala que la disposición de la Fuerza Armada debe ajustarse a los principios de extraordinariedad, regulación, fiscalización, subordinación y complementariedad. Este lenguaje se introdujo expresamente como parte de las negociaciones de la reforma constitucional de 2019, como consta en el Diario de los Debates, y su propósito era acotar las facultades presidenciales en el ejercicio de una potestad que en sí misma era problemática. No se entregó entonces un “cheque en blanco” y no hay razón jurídica para entregarlo ahora.

Se ha dicho que tales principios establecen parámetros con un alto nivel de indeterminación. Esto no es correcto. Se trata de estándares obligatorios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH). En el caso Alvarado Espinoza y otros vs. México, la CorteIDH reiteró que, como regla general, el mantenimiento del orden público interno y la seguridad ciudadana deben estar, en primer lugar, reservados a los cuerpos policiales civiles. Pero, al mismo tiempo, este tribunal internacional señaló que, si las fuerzas armadas tienen que intervenir de manera excepcional en estas labores, su participación debe ser:

"a) Extraordinaria, de manera que toda intervención se encuentre justificada y resulte excepcional, temporal y restringida a lo estrictamente necesario en las circunstancias del caso;

"b) Subordinada y complementaria, a las labores de las corporaciones civiles, sin que sus labores puedan extenderse a las facultades propias de las instituciones de procuración de justicia o policía judicial o ministerial;

"c) Regulada, mediante mecanismos legales y protocolos sobre el uso de la fuerza, bajo los principios de excepcionalidad, proporcionalidad y absoluta necesidad y de acuerdo con la respectiva capacitación en la materia, y

"d) Fiscalizada, por órganos civiles competentes, independientes y técnicamente capaces".

Se trata de criterios precisos y obligatorios por triple vía: i) por estar contenidos en una sentencia de la CorteIDH,5 en la que además el Estado mexicano fue parte; ii) por el hecho de que los cinco parámetros fueron incorporados expresamente al texto constitucional y; iii) por estar reiterados en sentencias con criterios obligatorios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.6

De hecho, estos cinco parámetros son la síntesis de criterios contenidos en una enorme cantidad de precedentes de la propia CorteIDH, así como de resoluciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), del Consejo de Europa y de diversos órganos de Naciones Unidas (ONU).7

V. Un acuerdo inconstitucional

Los parámetros recién aludidos constituyen un estándar obligatorio para evaluar la constitucionalidad y convencionalidad del acuerdo presidencial. Si los tomamos en serio, veremos que, simple y sencillamente, el acuerdo es jurídicamente insostenible. Las violaciones a cada uno de estos principios —establecidos en la Constitución y en la jurisprudencia de la CorteIDH— constituyen razones independientes para sostener la invalidez del acuerdo. Veamos.

El acuerdo no justifica el carácter excepcional, temporal y restringido a lo estrictamente necesario de la intervención de las fuerzas armadas en las circunstancias del caso. La violación a este parámetro es manifiesta, en la medida en que el acuerdo presidencial no presenta ningún tipo de argumento para justificar el uso generalizado de las fuerzas armadas hasta el máximo de cinco años permitido por la Constitución. El acuerdo pretende, además, hacer un uso de militares y marinos en todo el territorio nacional, sin hacer algún tipo de acotación geográfica y sin ofrecer razones para una intervención de este tipo. Ni siquiera queda claro si la intervención de militares y marinos busca hacer frente a la emergencia sanitaria, a la crisis de seguridad pública nacional, o a ambas.

El acuerdo no subordina a las fuerzas armadas a las corporaciones civiles, además de que extiende sus labores a facultades propias de las instituciones de procuración de justicia o policía judicial o ministerial. La violación a los principios de subordinación y complementariedad también es patente. El acuerdo los contradice abiertamente cuando establece que la relación entre las secretarías de Seguridad Pública, por un lado, y de Defensa y Marina, por el otro, serán de coordinación, cuando el parámetro exigiría una subordinación de las segundas a la primera. Asimismo, el acuerdo viola este principio al establecer que soldados y marinos podrán realizar funciones que, de acuerdo con los precedentes de la CorteIDH, son propias de la policía judicial, tales como el arresto o detención de civiles.8 Adicionalmente, vulnera el mandato del artículo 21 constitucional, que exige que en la investigación de los delitos los cuerpos policiales actúen bajo el mando y conducción del Ministerio Público.

El acuerdo remite a mecanismos y protocolos inadecuados sobre el uso de la fuerza y no establece ningún tipo de capacitación en la materia. El acuerdo se limita establecer, de manera redundante, que la Fuerza Armada observará lo dispuesto en la LNUF. Aunque con ello se pretende cumplir con el principio de regulación, lo cierto es que la propia LNUF no establece protocolos adecuados para el uso de la fuerza. Tal como ha argumentado la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH),9 la LNUF: i) incurre en omisiones al no determinar la finalidad del uso de la fuerza, ni contemplar los principios de racionalidad y oportunidad, ii) utiliza conceptos ambiguos y no acordes con los estándares nacionales e internacionales de derechos humanos, iii) permite el uso de la fuerza letal desde la planeación de operativos y iv) establece la posibilidad de usar armas de fuego o fuerza letal en manifestaciones o reuniones públicas. Adicionalmente, el acuerdo presidencial incumple con el principio de regulación toda vez que no establece medidas de selección del personal profesional, entrenamiento y capacitación en el uso de la fuerza por parte de las fuerzas armadas, que es una exigencia reiterada por la CorteIDH y por otras instancias supranacionales.10

El acuerdo no contempla mecanismos de fiscalización por órganos civiles competentes, independientes y técnicamente capaces. Estamos frente a una violación patente de fiscalización, toda vez que el decreto señala que serán los órganos internos de control de las secretarías de Defensa y Marina las que supervisen y controlen la actuación de soldados y marinos en tareas de seguridad pública. Se trata, por tanto, de una falsa fiscalización en donde el vigilado y el vigilante son la misma institución.

VI. A manera de cierre

Nuestro análisis conduce a una conclusión clara: la emisión del acuerdo tiene problemas serios de regularidad constitucional y convencional porque no motiva ni cumple cabalmente los principios de extraordinariedad, regulación, fiscalización, subordinación y complementariedad, establecidos tanto en la Constitución como en los criterios obligatorios de la CorteIDH.

Este panorama obliga a repensar el acuerdo y dar marcha atrás. Aunque el hecho de mandar al ejército a las calles goza de popularidad inicial, si no se corrigen sus problemas, el acuerdo generará efectos indeseables y contrarios a su propósito. Que las fuerzas armadas carezcan de un buen marco de actuación sólo contribuirá a incrementar la impunidad y la consolidación de redes de poder. Asimismo, es previsible que se presente una enorme cantidad de litigios que cuestionen al acuerdo presidencial, sea por violar derechos humanos o por vulnerar la distribución de las competencias contempladas en el pacto federal.

Es posible remediar jurídicamente el entuerto provocado por el acuerdo. Dependerá de la voluntad política y de asumir con humildad que los temas de seguridad pública y fuerzas armadas deben ser tratados con la mayor seriedad y como parte de un sistema eficaz y articulado que aún no se ha construido.

No está demás recordar que cualquier acción jurídica que el presidente adopte para permitir la participación de los militares en la seguridad pública —por más nimia que parezca—, además de abrir la puerta para su posible impugnación, tendrá consecuencias fundamentales tanto en la organización y funcionamiento del ejército y las policías de todo México, como en el conjunto de las instituciones de procuración e impartición de justicia y aún en el modelo federal. Sin olvidar, también, que impactará también en la vida de todos y cada uno de los mexicanos.

El derecho importa si se quiere que la voluntad presidencial se despliegue con legitimidad y eficacia. Desde el derecho se construyen, reconstruyen (o se destruyen) las instituciones y se crean los modelos de gobernabilidad y paz.

 

1 Véase INEGI, Censo Nacional de Gobierno, Seguridad Pública y Sistemas Penitenciarios Estatales 2018.

2 “La Fuerza Armada permanente, en el apoyo en el desempeño de las tareas de seguridad pública a que se refiere el presente Acuerdo, realizará las funciones que se le asignen conforme a las atribuciones que prevén las fracciones I, II, IX, X, XIII, XIV, XV, XVI, XXV, XXVII, XXVIII y XXXIV del artículo 9 de la Ley de la Guardia Nacional”. No está de más recordar que esas y otras disposiciones de la Ley de la Guardia Nacional fueron impugnadas por la CNDH ante la SCJN y que la acción de inconstitucionalidad correspondiente sigue pendiente de resolución.

3 Art. 1 de la LNUF: “Las disposiciones de la presente Ley son de orden público, de interés social y de observancia general en todo el territorio nacional; tienen como fin regular el uso de la fuerza que ejercen las instituciones de seguridad pública del Estado, así como de la Fuerza Armada permanente cuando actúe en tareas de seguridad pública”.

4 Véase el “Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de Guardia Nacional”, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 26 de marzo de 2019.

5 Véase la tesis de jurisprudenciaP./J. 21/2014 (10a.), de rubro “JURISPRUDENCIA EMITIDA POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. ES VINCULANTE PARA LOS JUECES MEXICANOS SIEMPRE QUE SEA MÁS FAVORABLE A LA PERSONA”.

6 Véase la sentencia dictada en la acción de inconstitucionalidad 6/2018 y sus acumuladas 8/2018, 9/2018, 10/2018 y 11/2018, párr. 155, el 15 de noviembre de 2018, mediante la cual el Pleno de la SCJN invalidó la Ley de Seguridad Interior. La votación del considerando noveno (estudio de fondo) fue aprobado por mayoría de nueve votos.

7 Agradecemos a Sofía Aguiar Reynoso y Sara Contreras Medrano por su labor como asistentes de investigación, especialmente en el análisis de estos materiales.

8 Véase, por ejemplo, la sentencia de la CorteIDH en el caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México, párr. 86.

9 Véase la demanda de acción de inconstitucionalidad, promovida por la CNDH el 26 de junio de 2019, a fin de controvertir diversas disposiciones de la LNUF, disponible aquí.

10 Véase, por ejemplo, las sentencias dictadas por la CorteIDH en los casos Montero Aranguren y otros (Retén de Catia )Vs. Venezuela (párr. 78) y Nadege Dorzema y otros Vs. República Dominicana (párr. 81); el Informe sobre seguridad ciudadana y derechos humanos, OEA/Ser.L/V/II, de la CIDH de 31 diciembre 2009 (párr. 114 y 117); el Informe del Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, Juan E. Méndez del Consejo de Derechos Humanos de la ONU, de 29 de diciembre de 2014 (párr. 81); los Principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de las armas de fuego por los funcionarios encargados de cumplir la ley, adoptados en el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, La Habana, Cuba, el 7 de septiembre de 1990 (disposiciones 19-209); así como la Recomendación 1713 (2005), Doc. 10977, de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa (párr. 23).