Contribution to Book
COVID-19, tratos diferenciados y test de escrutinio estricto
Emergencia sanitaria por COVID-19. Reflexiones desde el derecho (III)
(2020)
Abstract
La pandemia generada por el COVID-19 impondrá retos mayúsculos al Derecho, en general, y a las cortes y jueces, en particular. Ejemplo de ello son los criterios que necesariamente deberán emplear miles de profesionales de la salud para determinar qué pacientes con COVID-19 acceden (o no) a las muy escasas camas de terapia intensiva. La respuesta a esta cuestión no es por supuesto, sencilla. Esta decisión involucra dilemas científicos, éticos y jurídicos que resultan imposible siquiera de sintetizar en este espacio. Pero sabemos algo con certeza: si las autoridades sanitarias se fijan como objetivo el salvar el mayor número de vidas, estaremos frente a una medida potencialmente discriminatoria.
¿Por qué es posible afirmar lo anterior? En buena medida, porque si se busca salvar el mayor número de vidas, entonces las autoridades sanitarias del país deberán priorizar la asignación de camas de terapia intensiva a aquellos pacientes que cuenten con una mayor probabilidad de sobrevivir. Y esta probabilidad, a su vez, dependerá de varios factores asociados con la salud del paciente. En términos constitucionales, el uso de estas variables es problemático, en la medida en que ellas forman parte de una categoría sospechosa: las “condiciones de salud”.
En efecto, el artículo 1º de la Constitución es tajante al señalar que “[q]ueda prohibida toda discriminación motivada por […] las condiciones de salud”. De acuerdo con la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), no toda distinción basada en una categoría sospechosa se encuentre prohibida. Pero su empleo si su supone, de entrada, que la medida goza de una “presunción de inconstitucionalidad”,[1] la cual es sólo superable si se cumple con los parámetros de un test (o juicio) de escrutinio estricto.
En las siguientes líneas utilizo el ejemplo de un tema que ha generado una enorme polémica en el actual contexto de emergencia: la propuesta de un modelo de asignación de recursos de medicina crítica que publicó el Consejo de Salubridad General. El documento –publicado originalmente bajo el nombre de Guía Bioética de Asignación de Recursos en Medicina Crítica (en adelante, la Guía Bioética)– ha sufrido varios cambios con el paso del tiempo.[2] Pero algo ha permanecido en todas las propuestas: el sistema de puntos para determinar a cuáles pacientes se debe priorizar.
Al analizar este sistema, mi propósito es ilustrar las (tensas) relaciones que existen entre las necesidades médicas derivadas de la pandemia, por un lado, y los estándares de adjudicación constitucional que ha establecido la SCJN, por el otro, pues creo que en los siguientes meses veremos no pocos litigios que mostrarán la estrecha (pero conflictiva) relación entre ciencia y derecho. Frente a un escenario así, creo que conviene apuntar desde ya algunos de los problemas que enfrentará la judicatura, así como sugerir algunas posibles soluciones.
La propuesta de asignación de recursos de medicina crítica de la Guía Bioética[3]
No resulta del todo sorprendente que las propuestas de la Guía Bioética tengan problemas de constitucionalidad en el sistema jurídico mexicano. Esto es así, pues las propuestas sustantivas de la guía son una traducción de lo previamente planteado en dos artículos[4] (uno publicado en 2009 y otro en 2020; este último publicado por la Universidad de Pittsburgh) que fueron escritos sin tomar en consideración el contexto normativo y fáctico de México. Entre las cosas que la guía reproduce del estudio de Pittsburgh se encuentran la creación de equipos de triaje (o triage), las responsabilidades de quienes integran estos equipos, la comunicación de las decisiones de triaje a pacientes y familiares, el sistema de apelación de estas decisiones y, lo que es aún más importante para efectos de este texto, los criterios para asignar los recursos de medicina crítica (camas, ventiladores, etc.).
La Guía Bioética, además, dice que la asignación de estos recursos debe perseguir dos finalidades: salvar la mayor cantidad de vidas (es decir, de personas) y salvar la mayor cantidad de años-vida (esto es, de años que vivirán las personas). Para determinar qué personas tienen mayor probabilidad de sobrevivir, se propone usar una escala SOFA (Sequential Organ Failure Assessment), mientras que el pronóstico del número de años por vivir depende exclusivamente de si el paciente tiene enfermedades previas. Los pacientes pueden obtener hasta 4 puntos en cada una de esas finalidades, dependiendo de cuál sea su estado de salud. Todo esto se traduce en una escala de 8 puntos.
Un problema de constitucionalidad de la Guía Bioética: discriminación por condiciones de salud
El modelo de triaje de la Guía Bioética no pasa el test de escrutinio estricto y es, por tanto, una medida discriminatoria. Como se ha dicho, el modelo de triaje propuesto por la Guía Bioética utiliza criterios de priorización a partir de una categoría sospechosa: las condiciones de salud. En consecuencia, se trata de una media que, para no ser discriminatoria e inconstitucional, debe superar un test de escrutinio estricto, según ha establecido la jurisprudencia obligatoria de la SCJN. Para ello, se debe demostrar que la medida: i) persigue una finalidad imperiosa desde el punto de vista constitucional, ii) está estrechamente vinculada con la finalidad y iii) es la medida menos restrictiva posible para conseguir efectivamente la finalidad.[5]
El modelo de triaje propuesto por la Guía Bioética incumple con dos de estos requisitos. En principio, el modelo dice perseguir dos finalidades que sin duda podrían considerarse como imperiosas en el contexto de la pandemia del COVID-19: i) salvar la mayor cantidad de vidas y ii) salvar la mayor cantidad de años-vida. No obstante, lo cierto es que ni es una medida estrechamente vinculada a esas finalidades, ni constituye la medida menos restrictiva para conseguir efectivamente dichas finalidades.
Por una parte, no existe una vinculación estrecha entre el triaje propuesta y las finalidades perseguidas. Tal y como se ha mostrado en otros estudios, “hay evidencia del bajo rendimiento de la escala de SOFA en situaciones de pandemia y de que la incertidumbre pronostica respecto a la sobrevida es la norma”.[6] Los puntajes SOFA, además, no consideran las particularidades biológicas ni la evidencia específica de pacientes con COVID-19, por lo que son un predictor poco adecuado para realizar una prognosis de supervivencia de las personas infectadas por esta enfermedad. Por ello, se trata de una medida que no tiene una vinculación estrecha con la primera finalidad (salvar la mayor cantidad de vidas ).
Adicionalmente, la vinculación entre el modelo de triaje y la segunda finalidad (salvar la mayor cantidad de años-vida) es todavía menor. El puntaje para asignar en este rubro depende de dos factores por demás ambiguos y subjetivos: i) la presencia de “[c]omorbilidades serias que impacta [sic] sustancialmente la supervivencia a largo plazo” y ii) la presencia de “[c]ondiciones que limitan severamente las expectativa de vida (alta probabilidad de muerte dentro de un año”). Estos conceptos ni se definen la Guía Bioética, ni cuentan con un consenso tal en la comunidad médica que permita reducir su vaguedad o ambigüedad a niveles aceptables. Por ello, se trata de parámetros cuya determinación queda enteramente a la apreciación subjetiva de las autoridades sanitarias, con lo que se les confiere una enorme discrecionalidad. La falta de claridad de estos dos factores hace que sean predictores extremadamente inadecuados para realizar una prognosis de supervivencia a largo plazo.
En segundo lugar, la medida no cumple con el requisito de necesidad. Ello, pues sí existe otra medida que es más efectiva para salvar el mayor número de vidas y que, al mismo tiempo, es menos gravosa en términos de igualdad (no discriminación). Como hemos mostrado en otro trabajo, es posible estimar un modelo que evalúa las probabilidades de supervivencia con base en siete criterios objetivos y transparentes.[7]
Específicamente, se hemos propuesto un modelo que, a partir de la evidencia científica disponible sobre los pacientes con COVID-19, determina la probabilidad de supervivencia a partir de siete variables objetivas i) edad, ii) saturación de oxígeno (SpO2), iii) diagnóstico previo de hipertensión arterial sistémica, iv) elevación de enzimas cardiacas, v) conteo total de leucocitos, vi) conteo de linfocitos y vii) elevación de la creatinina sérica.
Ello permite determinar, de manera objetiva y con un nivel de precisión mucho mayor, las probabilidades de supervivencia ante la COVID-19 para maximizar los beneficios posibles y salvar el mayor número posible de vidas. Asimismo, el modelo alternativo a la Guía Bioética evita al máximo el uso de clasificaciones basadas en enfermedades y precondiciones (personas que viven con VIH, diabetes, etc.) que podrían resultar mucho más estigmatizantes desde un punto de vista jurídico y que, además, serían menos efectivas desde un punto de vista técnico (pues son menos adecuadas para determinar la probabilidad de éxito).
A manera de conclusión
Durante las siguiente semanas, miles de profesionales de la salud tomarán decisiones de vida o muerte. No es exageración. Sabemos que el sistema de salud se saturará, y que no quedará más remedio que tomar decisiones sobre quiénes pueden acceder (y quienes no) a recursos tan preciados como las camas de terapia intensiva. Por ello, resulta fundamental que las autoridades sanitarias –especialmente el Consejo de Salubridad General– establezcan criterios claros, transparentes y objetivos que sean sostenibles tanto médica como jurídicamente. Como se ha mostrado en este texto, el reto no es menor, pues la lógica de la ciencia no siempre responde a las exigencias del derecho.
Pero, como creo que también se ha ilustrado, en esta delicadísima cuestión de cómo asignar los recursos de medicina crítica, parece que es posible hacer compatibles las necesidades médicas con las jurídicas. Ojalá que así lo entiendan las autoridades. Así como estamos seguros de que el sistema se saturará, es igualmente probable que se presenten no poco litigios relacionadas con esta asignación. Así, cuando los casos lleguen a sede judicial, bien haríamos en contar con parámetros que sean compatibles con la lógica de los derechos humanos y del principio de no discriminación.
[1] Véase la 1a./J. 87/2015 (10a.), de rubro “CONSTITUCIONALIDAD DE DISTINCIONES LEGISLATIVAS QUE SE APOYAN EN UNA CATEGORÍA SOSPECHOSA. FORMA EN QUE DEBE APLICARSE EL TEST DE ESCRUTINIO ESTRICTO” (Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, libro 25, t. I, diciembre de 2015, pág. 109, registro 2010595).
[2]Al momento de terminar este texto (26 de abril de 2020), se cuenta con al menos tres versiones diferentes de la Guía Bioética. La primera de ellas fue publicada en la cuenta de Twitter del Consejo de Salubridad la tarde del sábado 11 de abril de 2020 y está disponible aquí: https://bit.ly/CSG_GuiaOriginal. La segunda fue publicada con posterioridad, el 15 de abril, y es consultable en esta dirección: https://bit.ly/CSG_GuiaV2. Finalmente, la última versión disponible está fechada el 20 de abril, y se puede descargar en esta liga: https://bit.ly/CSG_GuiaV3.
[3] Este apartado y los subsecuentes reproducen los planteamientos jurídicos que elaboré para dos textos que trabajé con un grupo interdisciplinario de especialistas en medicina interna, bioética, salud pública y políticas públicas: Soto Mota; Adrián; Castañeda Prado, Andrés; Gutiérrez Mejía, Juan; Fernández Ruiz, Luis F., y Martín Reyes, Javier, “Un dilema inevitable del Covid-19: ¿Cómo salvar más vidas cuando se acaben las camas?”, Nexos, 11 de abril de 2020, disponible en: http://works.bepress.com/javier_martin/75/; así como Martín Reyes, Javier; Soto Mota; Adrián; Castañeda Prado, Andrés; Gutiérrez Mejía, Juan, y Fernández Ruiz, Luis F., “México necesita una política clara de acceso a terapia intensiva”, Revista Etcétera, 16 de abril de 2020, disponible en: http://works.bepress.com/javier_martin/76/. Agradezco, de nueva cuenta, a Sofía Aguiar Reynoso y Sara Contreras Medrano por su labor como asistentes de investigación, especialmente en la comparación de las diferentes versiones de la guía con los dos trabajos científicos que se citan más adelante.
[4] White, Douglas B. et al., “Who Should Receive Life Support During a Public Health Emergency? Using Ethical Principles to Improve Allocation Decisions”, Annals of Internal Medicine, vol. 150, núm. 2, pp.132-138; White, Douglas B. et al., “Allocation of Scarce Critical Care Resources During a Public Health Emergency”, Escuela de Medicina de la Universidad de Pittsburgh, 15 de abril de 2020, disponible en: https://bit.ly/Estudio_Pittsburgh.
[5] Véase la jurisprudencia de la SCJN P./J. 10/2016 (10a.), de rubro “CATEGORÍA SOSPECHOSA. SU ESCRUTINIO” (Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, libro 34, t. I, pág. 8, septiembre de 2016, registro 2012589).
[6] Martín Reyes et al., op. cit.
Keywords
- COVID-19,
- escrutinio estricto,
- test de igualdad,
- juicio de igualdad,
- triaje,
- triage,
- categoría sospechosa,
- discriminación por condiciones de salud,
- discriminación
Disciplines
Publication Date
June 1, 2020
Editor
Nuria González Martín
Publisher
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México
ISBN
978-607-30-1256-0
Citation Information
Javier Martín Reyes. "COVID-19, tratos diferenciados y test de escrutinio estricto" MéxicoEmergencia sanitaria por COVID-19. Reflexiones desde el derecho (III) (2020) p. 77 - 83 Available at: http://works.bepress.com/javier_martin/83/