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Popular Press
¿Debe regularse el contenido de la propaganda electoral?
Derecho en Acción (2019)
  • Javier Martín Reyes
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Abstract
¿Deben las autoridades regular el contenido de la propaganda electoral? Presento aquí algunas notas que parten de algunas premisas sencillas (y hasta triviales) desde el punto de vista individual, pero mucho más problemáticas si las consideramos en su conjunto[1].
  1. La libertad de expresión no sólo es un derecho fundamental, sino condición necesaria para cualquier sistema democrático. En materia política y electoral, la libre expresión adquiere un peso mayor que en otros ámbitos (el comercial, por ejemplo). La propaganda electoral (a diferencia de la gubernamental) no es sino una de las formas en que se ejerce este derecho fundamental. Es, pues, un discurso constitucionalmente protegido.
  2. La libertad de expresión, como todo derecho fundamental, puede (e incluso debe) ser limitado, a fin de hacer posible la realización de otros derechos y principios constitucionales relevantes. El contenido del discurso no está exento de regulación. Incluso las democracias que dan un enorme peso al discurso político y electoral (Estados Unidos, por ejemplo) admiten que el legislador limite (e incluso prohíba) el contenido del discurso, esto es, a partir de su tema (topic) o de su punto de vista (viewpoint).
  3. En un Estado de derecho, no es posible analizar la validez de los límites a la libertad de expresión (y, eventualmente, también su aplicación en sede administrativa y jurisdiccional) sin una metodología que dote de cierta racionalidad a este proceso. El derecho comparado ofrece diversas alternativas, pero estamos lejos de contar con un consenso. A lo sumo, podríamos apuntar (no sin cierto riesgo) que cierta parte de la doctrina y de la práctica judicial enfatiza la necesidad de brindar una protección reforzada al discurso político y electoral, lo cual se traduce en mayores “límites a los límites” de la libertad de expresión en la materia.
Si aceptamos, por tanto, que la libertad de expresión en materia política y electoral no es absoluta, que ciertos límites pueden ser admisibles y que incluso es válido regular el contenido de los discursos políticos y electorales, entonces la pregunta ya no es tanto si las autoridades (legislativas, administrativas o judiciales) deben regular (o evaluar) los contenidos de la propaganda, sino la forma en que dicha regulación (o evaluación) debe realizarse. Desde esta perspectiva, habría que preguntarnos dos cuestiones:
  1. ¿Qué parámetros debería seguir el legislador (constitucional y ordinario) para establecer limitaciones válidas a los contenidos de la propaganda política y electoral?
  2. ¿Qué parámetros deberían seguir las autoridades (administrativas y jurisdiccionales) al momento de aplicar dichos límites?
El problema, como se ha apuntado, radica en que estamos lejos de contar con un consenso metodológico sobre cómo se han de abordar ambas cuestiones. Peor aún, una reciente jurisprudencia obligatoria de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) parece sugerir que, al analizar limitaciones a derechos fundamentales, los operadores jurídicos pueden optar libremente entre metodologías tan variadas como el test de proporcionalidad (proveniente del derecho alemán), los niveles de escrutinio judicial (desarrollados en la jurisprudencia estadounidense), la interpretación conforme y “otros métodos interpretativos”.[2]
Apunto aquí, de manera preliminar, sólo algunos parámetros mínimos que, me parece, podrían ser comunes (o, al menos, no incompatibles) tanto con el test de proporcionalidad como con el escrutinio empleado por los tribunales estadounidenses. Tratando se de regulaciones de contenido en la propaganda política y electoral debería cumplirse con lo siguiente:
  1. La regulación del contenido no puede ser excesivamente vaga, esto es, una persona razonable debería poder distinguir entre el discurso permitido y el prohibido.[3]
  2. La finalidad(u objetivo) que persiga la regulación no sólo debe ser constitucionalmente válida (no prohibida), sino apremiante. Debe, por tanto, perseguir la protección de otros derechos o principios con rango constitucional.
  3. Debe existir una estrecha relación entre la regulación y la consecución de la finalidad (esto es, un alto nivel de idoneidad, efectividad o adecuación). Ello implica, entre otras cosas, que la regulación no debe ser extremadamente amplia (overbroad) o sobre-inclusiva (overinclusive).
  4. Deben preferirse regulaciones alternativas que sean, al mismo tiempo, igualmente efectivas pero menos restrictivas del derecho a la libre expresión.
  5. En la interpretación y la aplicación de la regulación, las autoridades administrativas y jurisdiccionales deben realizar una interpretación estrecha de las restricciones, a fin de maximizar la libertad de expresión.
A partir de este marco, apunto finalmente algunas reflexiones, también muy preliminares, sobre algunas de las restricciones y regulaciones a la propaganda contempladas en la Constitución y las leyes electorales,[4] o bien, que han sido creadas a golpe de jurisprudencia:
  1. Prohibición de calumniar a las personas (art. 41 CPEUM). Si bien los problemas que ha supuesto la existencia de esta prohibición podrían superarse con una definición estrecha de “calumnia”, también debería ponderarse si la protección de la reputación y honra de personas públicas (partidos, candidatos, dirigentes y militantes) es lo suficientemente relevante para limitar la libre expresión en materia política y electoral, o si bien la jurisdicción electoral es el espacio institucional adecuado para procesar estos conflictos. Lo que en definitiva sí convendría eliminar, por excesiva vaguedad o sobre-inclusión, son disposiciones como las contenidas en los artículos 246.2,[5]1.j[6] y 446.1.m[7] de la LGIPE, así como 25.1.o[8] de la LGPP.
  2. Prohibición de utilizar, con fines políticos, los actos públicos de expresión de la libertad de convicciones éticas, de consciencia y de religión (art. 24 CPEUM), prohibición de los ministros de culto para de hacer proselitismo a favor o en contra de partidos, candidatos o asociaciones políticos (art. 130 CPEUM) y prohibición de formar agrupaciones políticas con denominaciones que las relacione con confesiones religiosas (art. 130 CPEUM). La validez de estas restricciones ha de analizarse a la luz de dos principios básicos del Estado mexicano: la laicidad de la República (art. 40 constitucional) y la separación de las iglesias y del Estado (art. 130 constitucional). La eliminación de estas restricciones supondría un replanteamiento radical de ambos principios y un replanteamiento de un aspecto fundamental del Estado mexicano –algo que se antoja poco deseable–. Con la misma lupa habría que revisar las restricciones establecidas en la legislación secundaria (tales como en el art. 394.1.h[9] de la LGIPE y 25.1.p de la LGPP[10]).
  3. Prohibición para que partidos y candidatos contraten o adquieran tiempos de radio y televisión (art. 41 CPEUM). El análisis de esta prohibición debe considerar que la libre expresión de partidos y candidatos políticos se encuentra garantizada por el acceso (gratuito) que tienen a los tiempos oficiales. Dicho de otra forma, las normas vigentes parecen plantear un esquema que permite alcanzar una finalidad apremiante (la limitación del poder del dinero en las elecciones) al mismo que garantiza la libertad de expresión. En todo caso, una lo que habría que repensar el modelo de “spotización” vigente.
  4. Prohibición para que personas físicas o morales contraten propaganda electoral en radio y televisión (art. 41 CPEUM). Esta restricción es mucho más problemática que la anterior, en la medida en que marca una distinción entre ciudadanos que militan en partidos y aquellos han optado por no hacerlo. Más que la supresión de la restricción a la contratación de propaganda, convendría pensar en algún esquema que permita el acceso gratuito de la ciudadanía no afiliada a los partidos a los tiempos de radio y televisión.El punto de partida podría ser la propuesta de Claudio López-Guerra, quien plantea “establecer espacios en radio y televisión para que ciudadanos y organizaciones civiles expresen su punto de vista con respecto a los candidatos. Si, como es de esperarse, hubiera más interesados en difundir propaganda que tiempo aire disponible, podríamos utilizar un mecanismo aleatorio para asignar los espacios”.[11]
  5. Prohibición de propaganda gubernamental que implique la promoción personalizada de cualquier servidor público (art. 134 CPEUM) y obligación de suspender la propaganda gubernamental durante las campañas electorales y hasta la jornada(art. 41). El análisis de estas prohibicionesdebe partir de que premisa de que en efecto buscan alcanzar objetivos apremiantes (como la neutralidad de las autoridades en las contiendas electorales), así del hecho de que los servidores públicos, cuando actúan como autoridades, no ejercen su derecho a la libre expresión al realizar propaganda gubernamental, sino que cumplen con su deber de informar a la ciudadanía respecto de sus acciones. No se trata, por tanto, de un discurso protegido a la luz del derecho a la libre expresión. Asimismo, habría que considerar que el mayor problema para la aplicación de ambas normas ha sido la inexistencia de la ley reglamentaria del artículo 134 constitucional. La redacción y aprobación de una ley que fije, con claridad, los límites a la actuación gubernamental en materia de propaganda debería ser una prioridad.
  6. Protección del interés superior de niñas, niños y adolescentes y sanción de la propaganda que constituye violencia política por razones de genero. Durante los últimos años, especialmente a partir de la reforma constitucional electoral de 2014, las salas del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF) han dictado diversas sentencias, en la cual cierto tipo de propaganda es retirada o sancionada ya sea por afectar el interés superior de niñas, niños y adolescentes, o bien, por constituir violencia política en razón de género. La importancia de ambas cuestiones está fuera de debate, aunque igualmente vale la pregunta sobre si bien la jurisdicción electoral es el espacio institucional adecuado para procesar estos conflictos. Si la respuesta es afirmativa, entonces habría que precisar, en la legislación secundaria, la regulación específica en amabas materias, a fin de brindar mayor claridad y certeza.
Javier Martín Reyes. Profesor asociado en la División de Estudios Jurídicos del CIDE. Twitter: @jmartinreyes
NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución. 
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[1] Notas preparadas para la mesa “Comunicación política” del seminario Reforma electoral. De cara al futuro inmediato, realizado en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México (IIJ-UNAM) los días 7, 8 y 9 de agosto de 2019. Agradezco a María Marván Laborde y a Hugo Concha Cantú, coordinadores del seminario. En la medida de lo posible, he tratado de incorporar algunos de los comentarios y observaciones que realizaron Adriana Favela, Karolina Gilas y Julio Juárez en dicha mesa. Asimismo, agradezco a Elizabeth V. Leyva por su extraordinaria labor como asistente de investigación para la elaboración de este texto.
[2] Véase la tesis de jurisprudencia 2a./J. 10/2019 (10a.), aprobada por la Segunda Sala de la SCJN en sesión privada del 23 de enero de 2019, con el número de registro 2019276, de la 10ª Época, publicada en el Semanario Judicial de la Federación el 8 de febrero de 2019 a las 10:10 horas, con el rubro “TEST DE PROPORCIONALIDAD. AL IGUAL QUE LA INTERPRETACIÓN CONFORME Y EL ESCRUTINIO JUDICIAL, CONSTITUYE TAN SÓLO UNA HERRAMIENTA INTERPRETATIVA Y ARGUMENTATIVA MÁS QUE EL JUZGADOR PUEDE EMPLEAR PARA VERIFICAR LA EXISTENCIA DE LIMITACIONES, RESTRICCIONES O VIOLACIONES A UN DERECHO FUNDAMENTAL”, y disponible en: http://bit.ly/2aJ10_2019. En palabras de la propa jurisprudencia, “el juzgador puede emplear diversos métodos o herramientas argumentativas que lo ayuden a constatar si existe o no la violación alegada, estando facultado para decidir cuál es, en su opinión, el más adecuado para resolver el asunto sometido a su conocimiento […]. [L]os Jueces no están obligados a verificar la violación a un derecho humano a la luz de un método en particular, ni siquiera porque así se lo hubieran propuesto en la demanda o en el recurso, máxime que no existe exigencia constitucional, ni siquiera jurisprudencial, para emprender el test de proporcionalidad o alguno de los otros métodos cuando se alegue violación a un derecho humano”.
[3] Como apunta Chemerinsky, “una ley es inconstitucionalmente vaga si una persona razonable no puede saber qué discurso está prohibido y qué está permitido” (Erwin Chemerinsky, Constitutional Law. Principles and Policies, 5ª ed., Nueva York, Wolters Kluger, 2015, p. 987).
[4] En particular, en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales (LGIPE) y la Ley General de Partidos Políticos (LGPP).
[5] “La propaganda que en el curso de una campaña […] no tendrán más límite […] que  el  respeto  a  la  vida  privada  de  candidatos,  autoridades,  terceros  y a  las  instituciones  y  valores democráticos”.
[6] “Constituyen infracciones de los partidos políticos a la presente Ley: […] j) La  difusión  de  propaganda  política  o  electoral  que  contenga  expresiones  que  denigren  a  las instituciones y a los propios partidos, o que calumnien a las personas”.
[7] “Constituyen  infracciones  de  los  aspirantes  y  Candidatos  Independientes  a  cargos  de  elección popular a la presente Ley: […] La  difusión  de  propaganda  política  o  electoral  que  contenga  expresiones  que  calumnien  a  las personas, instituciones o los partidos políticos”.
[8] “Son obligaciones de los partidos políticos: […] Abstenerse,  en  su  propaganda  política  o  electoral,  de  cualquier  expresión  que  denigre  a  las instituciones y a los partidos políticos o que calumnie a las personas”.
[9] “Son obligaciones de los Candidatos Independientes registrados: […] h) Abstenerse de utilizar símbolos religiosos, así como expresiones, alusiones o fundamentaciones de carácter religioso en su propaganda”.
[10] Son obligaciones de los partidos políticos:[…]Abstenerse de utilizar símbolos religiosos, así como expresiones, alusiones o fundamentaciones de carácter religioso en su propaganda”.
[11] Claudio López-Guerra, “Intelectuales desamparados”, Nexos, mayo de 2011, disponible en: https://www.nexos.com.mx/?p=14259.
Keywords
  • libertad de expresión,
  • regulación de contenido,
  • propaganda electoral,
  • derecho electoral
Disciplines
Publication Date
September 11, 2019
Citation Information
Javier Martín Reyes. "¿Debe regularse el contenido de la propaganda electoral?" Derecho en Acción (2019)
Available at: http://works.bepress.com/javier_martin/67/