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Thesis
Fundamentos para la flexibilización del tipo en los derechos reales
(2018)
  • GERSON ENRIQUE BARBOZA DE LAS CASAS, Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Abstract
El numerus clausus en los derechos reales es una regla comúnmente aceptada por la academia y establecida en la mayoría de los códigos civiles. Tradicionalmente este numerus clausus significa que el ordenamiento jurídico establece una lista taxativa de aquellas situaciones jurídicas subjetivas que constituyen derechos reales, en consecuencia, queda proscrito para los privados crear nuevos («tipos» de) derechos reales, lo cual resulta contrario a una regla de numerus apertus.
Bajo esta visión dicotómica, la opción del legislador se limita a una elección entre numerus apertus o numerus clausus, en consecuencia, se busca optar por la «mejor» regla para la creación de nuevos tipos de derechos reales. No obstante, este enfoque tradicional que se agota en la regla del numerus clausus —y enfatiza la fuente del derecho real— soslaya otro concepto estrechamente vinculado a este: la fijación del tipo, asociada más bien con la tipicidad.
La tipicidad, a su vez, se refiere a la determinación de un contenido legalmente establecido para un concreto derecho real, esto es, el derecho real visto como un «tipo» de contenido establecido por el propio ordenamiento jurídico. Frente al cual el ordenamiento puede adoptar una posición de permisión (flexibilidad del tipo) o proscripción (fijación del tipo) a favor o en contra de los privados, respectivamente, para modificar el contenido legalmente establecido de los derechos reales.
De lo anterior, se disocia la prerrogativa de creación del derecho real (clausus/apertus) de su fase de regulación interna (flexible/fija), pudiendo en este último tener mayor o menor presencia la autonomía privada. Así, la categoría de derechos reales puede estar sujeto a una regla de numerus clausus, sin embargo, el ámbito de su tipicidad puede ser más o menos flexible, pudiendo existir, a su vez, tipos más o menos flexibles.
Partiendo de la distinción entre ambos conceptos, consideramos que la discusión sobre la ordenación de los tipos de derechos reales no se agota en una visión dicotómica (es decir, en una opción legislativa entre numerus clausus y numerus apertus), sino que debe ser enfocada, más bien, bajo una visión «flexible-gradual».
Esta idea de flexibilidad se expresa en dos (2) dimensiones: (i) una, referida a la proscripción/permisión de crear nuevos tipos de derechos reales (numerus clausus/apertus); y, (ii) otra, relativa a la proscripción/permisión de modificar el contenido legalmente establecido de los derechos reales (fijación/flexibilización del tipo).
Siguiendo esta idea, sostenemos que la ordenación de los tipos dentro de la categoría de los  derechos reales puede ser expresada en tres (3) grados: (i) el grado de mayor restricción, en el cual no es permitido crear nuevos tipos de derechos reales ni modificar el contenido legalmente establecido de estos (por ejemplo, el modelo del argentino y francés); (ii) el grado de restricción media, en el cual no es permitido crear nuevos tipos de derechos reales, pero sí modificar el contenido legalmente establecido (modelo peruano); y, (iii) el grado de nula restricción, en el cual es permitido a los particulares crear nuevos tipos de derechos reales, así como modificar libremente el contenido de estos (por ejemplo, el modelo español).
Llamamos flexibilización del tipo en los derechos reales al replanteamiento expuesto. Bajo esta óptica de flexibilización, la ordenación de los tipos en los derechos reales no solo implica una proscripción de crear nuevos tipos, sino también la determinación legal de su contenido. A su vez, la opción del legislador no se limita al numerus clausus o numerus apertus, sino a tres grados en el cual podrá optar entre una mayor restricción, una restricción media o una nula restricción. Uno de los objetivos de esta investigación es fundamentar esta flexibilización en los derechos reales.
Keywords
  • Derecho Civil,
  • Derecho Reales,
  • Property right,
  • Law of Property,
  • Anticommons,
  • Commons,
  • Tragedy of the Commons,
  • Tipicidad
Disciplines
Publication Date
Winter June 29, 2018
Degree
Maestría
Field of study
Derecho Civil
Department
Derecho Civil
DOI
10.13140/RG.2.2.26922.93120
Citation Information
GERSON ENRIQUE BARBOZA DE LAS CASAS. "Fundamentos para la flexibilización del tipo en los derechos reales" (2018)
Available at: http://works.bepress.com/gersonenrique-barbozadelascasas/13/